建筑行业中的挂靠，一般是指没有相应资质的企业或个人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程，挂靠人向被挂靠人支付一定的管理费。虽然我国现行法律法规对于挂靠行为明确禁止，但实践中，挂靠行为在建筑行业大量存在，屡禁不止。基于挂靠形成的合同主要分为三种，挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠协议、挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同（下称总包合同）、挂靠人以被挂靠人名义与分包人签订的建设工程施工合同（下称分包合同），本文我们就来探讨一下这三种合同的效力。
一、挂靠协议
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第2款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。该规定属于强制性规定，若违反该规定则属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第5款规定的违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。
因此，挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议，是为了逃避国家对建筑企业的监管，违反了国家的强制性规定，应属无效。
二、总包合同
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……二、 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……若对本条规定作文义解释，结论是只要没有相应资质的挂靠人借用了被挂靠人的资质承接工程的，则建设工程施工合同一律无效，但最高院在（2019）最高法民申1245号案件中，其以发包人是否知情来认定合同是否无效。其认为，挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。
三、分包合同
法律并没有对该情形下分包合同是否无效作出明确规定，实践中，法院的观点也并不一致，比如浙江省衢州市中级人民法院在（2015）浙衢民终字第55号案件中认为，基于挂靠签订的总包合同无效，在该基础上签订的分包合同也应属无效；但贵州省高级人民法院在（2017）黔民终327号案件中却认为，总包合同与分包合同相对独立，总包合同是否无效并不影响分包合同的效力，因此分包合同有效。笔者也同意该观点，法律规定了承包人承接工程应当具有相应的资质，建设工程施工合同的效力取决于承包人的资质，若分包人具有相应资质，则在合同不存在其他无效情形的情况下，分包合同应属有效。
综上，笔者认为，挂靠人与被挂靠人之间签订的挂靠协议因违反法律强制性规定应属无效；挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同应以发包人是否知情区分合同效力；挂靠人以被挂靠人名义与分包人签订的建设工程施工合同在不存在其他无效情形的情况下，应属有效。
文/北京岳成律师事务所
上海分所 李晓仪律师
