【前言】
《民法典》人格权独立成编是其一大亮点，而肖像权作为人格权编中独立的一章，对肖像权的客体、内容、使用、保护等内容进行了明确。
在《民法典》实施后，肖像权的使用和保护必然是重点规范的内容。而作为企业，在日常宣传工作中，或多或少都会使用自然人的肖像，那么针对《民法典》的规定，企业使用自然人肖像的行为也应当予以足够的重视，避免侵权风险。
【什么是肖像权？】
《民法典》明确定义肖像为：通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。简而言之，肖像是同时具备可视性和可识别性两项特征的外部形象。外部形象不仅仅是指面部特征，体貌、局部特写等也均属于此处外部形象的范畴。可视性大家都能理解，而可识别性的判断较为复杂，是指通过侵权方式、场所、肖像权人知名度等信息，使外部形象与特定自然人之间建立了特定的联系。
而肖像权，则是自然人对其肖像进行制作、使用、公开和许可他人使用的权利。根据《民法典》的规定，任何组织或者个人对自然人的肖像进行丑化、污损、技术手段伪造，或者在法律允许的范围外，未经肖像权人同意，制作、使用和公开其肖像的行为都构成对肖像权的侵害。实践中较为常见的侵权行为就是未经权利人同意使用肖像的行为，也正是本文讨论的企业需要主要防范的侵权内容。
对于侵害肖像权的行为，受害人有权要求停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉及主张民事赔偿等。其中，赔偿金额的多少，在司法实践中法院主要通过侵权人对肖像的使用方式、使用次数、公众的关注程度、被侵权人的实际损失和侵权人的违法所得等因素予以酌定。
【肖像的使用】
肖像的使用应当事先取得肖像权人的同意，《民法通则》以是否营利性使用他人肖像作为是否需要肖像权人同意的前提，但因目前的主流观点和司法实践均不再采纳这种观点，《民法典》中没有采用营利性的相关表述。所以，企业在日常宣传及营销工作中，无论使用他人肖像的目的为何，是否用于营利性目的，若未经权利人同意，均存在承担相应法律责任的风险。
另外，《民法典》也规定了无需肖像权人同意，可以合理使用其肖像的例外情形，共五种情境：一、个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究；二、新闻报道；三、国家机关依法履行职责；四、展示特定公共环境；五、维护公共利益或者肖像权人合法权益。合理使用肖像除需满足上述情境外，还有其他的限制条件，但因为大部分企业的宣传内容一般不涉及也很难满足合理使用的情形，本文不再赘述。
【风险防范建议】
企业通常会在进行内部宣传时使用员工的肖像，或者在以广告等形式进行外部推广、产品销售时使用第三人的肖像。在本文中，我们将企业可能使用肖像的对象简单区分为企业员工及非企业员工（即第三人）。对于企业员工和第三人，企业可以通过有针对性的不同手段来防范风险。
第一，对于企业员工肖像的使用，建议如下：企业在聘用员工时即可在劳动合同中明确，并要求员工接受相关条款，若能列举具体使用行为、使用方式和范围的，建议予以详细地列举；若劳动合同范本中没有相应的条款，企业也可通过制定相应的公司制度，经员工接受后对其产生效力；若企业和员工没有明确的合同条款或制度约束该等使用肖像的行为的，企业也可通过在对其肖像进行拍摄、制作或者创作前，以邮件或微信等方式书面通知员工后续对其肖像的使用行为，经其明示同意或者参与拍摄的默示同意方式，企业也有权使用员工的肖像；最后，对于员工在职期间拍摄的视频、照片等素材，在员工离职后应尽量避免继续使用。
第二，对于第三人肖像的使用，建议如下：企业在使用其肖像时应当签署明确的授权协议，协议应当包含授权内容、授权期限和使用范围等内容。根据《民法典》的规定，当事人对使用期限没有约定或约定不明的，任意一方可以提前通知的方式随时解除合同；肖像使用合同中对相关条款有争议的，应当做出有利于肖像权人的解释。故，该等授权协议的授权使用期限应当明确，其他条款内容也应约定明确，避免歧义。
文/北京岳成律师事务所
上海分所 张凯律师
