2020年2月7日人力资源社会保障部、全国总工会中国企业联合会/中国企业家协会 、全国工商联联合发布《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见（人社部发[2020]8号）》（以下简称：8号文件）。
基于此前上海市人力资源和社会保障局（以下简称：上海人社局）发布了一篇《
关于延迟企业复工相关问题，市人社局权威解答》，解答中将2月3日至2月9日延迟复工期间定性为休息日。8号文件一出，许多人产生了疑惑，8号文件有关延迟复工的表述与上海人社局的解答不太一样啊？到底以哪个为准呢？8号文件是否否定了上海人社局的解答呢?
问题一：8号文件出台的目的是什么？
笔者认为，在国务院延长春节假期及各地方政府相继出台文件延后了复工日期后，部分中小企业因无法及时开工面临严峻的生产经营压力，从而导致部分中小企业资金难以支撑，出现裁员、破产的情况。以上海为例，除要求复工日期不得早于2月9日外，从特定地区返沪人员还要自行隔离14天，对企业来说无疑是雪上加霜。笔者认为，8号文件出台旨在缓解日趋紧张的劳动用工问题，同时起到平衡劳动者与企业双方利益的作用，得以维持劳动关系总体和谐稳定。
问题二：8号文件的内容否定了上海人社局关于延迟复工期间的解答？
2020年1月27日，上海市人民政府发布了《关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》，将复工期限延长至2月9日。1月28日，上海人社局在其微信公众号中发布了一篇名为《
关于延迟企业复工相关问题，市人社局权威解答》的文章，文章中明确表明2月3日至2月7日应为休息日。
那么8号文件的出台是不是否定了上海人社局的解答呢?下面先对比来看。
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《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》【人社部发〔2020〕8号】 |
（一）鼓励协商解决复工前的用工问题。对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的，要指导企业主动与职工沟通，有条件的企业可安排职工通过电话、网络等灵活的工作方式在家上班完成工作任务；对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。要指导企业工会积极动员职工与企业同舟共济，在兼顾企业和劳动者双方合法权益的基础上，帮助企业尽可能减少受疫情影响带来的损失。
（四）支持协商未返岗期间的工资待遇。在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。 |
《关于延迟企业复工相关问题，市人社局权威解答》
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延迟复工是出于疫情防控需要，这几天属于休息日。对于休息的职工，企业应按劳动合同约定的标准支付工资；对于承担保障等任务上班的企业职工，应作为休息日加班给予补休或按规定支付加班工资。通俗地讲，就是两倍工资。
上海市政府通知要求企业不能提前复工，这是从减少人员聚集的角度来考量的。提倡企业安排员工在家办公。职工按照企业要求在家上班的，应作为休息日加班，由企业给予补休或按规定支付加班工资。 |
认为8号文件否定上海人社局解答的理由主要是，8号文件第（四）条规定，在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假...，该条表明在延迟复工期间，可以先用员工的年假、福利假等各类假期冲抵，而上海人社局的解答中，将2月3日至2月7日的延迟复工期间定性为休息日，该期间则不能用员工的年假或福利假冲抵。
笔者认为，8号文件虽提出企业与员工之间应协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假的建议，但其目的在于探索多元化方式解决疫情影响下的劳动用工问题，灵活处理劳资关系，减轻企业压力，并非对延迟复工期间的性质进行界定，文件中也不存在任何对于延迟复工期间是否属于休息日的结论。
其次，8号文件中受疫情影响的延迟复工或未返岗期间也没有明确界定延迟复工的定义和期间，既能理解为2月3日至实际复工日的期间，也可理解为2月9日至实际复工日的期间。
综上，笔者认为，仅根据8号文件的表述就认为其否定上海人社局的解答有失偏颇，8号文件并没有直接否定上海人社局关于延迟复工的解答。
问题三：8号文件出台后，延迟复工期间到底算不算休息日？
上海市政府发布的《关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》中仅要求上海各领域企业不得在2月9日24时前复工，未对2月3日至9日期间做定性，而上海人社局所发布的对前述通知的解读，仅仅是其单方面发布的，不属于规范性文件，不具有规范效力。
《劳动法》第三十八条规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日；《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日；《全国年节及纪念日放假办法》第四条规定少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期；《立法法》第八十二条第六款规定没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。根据前述规定，仅有少数民族地方政府可自行规定放假日期，上海人社局无权自主决定将2月3日至7日确定为休息日。
目前，8号文件旨在确定灵活处理用工关系、稳定企业用工的精神，对延迟复工期间的性质未作明确规定，尚不具有可操作性。上海人社局从劳动者工资待遇保障角度解读，明确了工资待遇的支付方式，但其发布主体在效力层级方面存在瑕疵。因此，延迟复工期间是否属于休息日，能否用年休假或福利假冲抵，具体的操作指南还需等待各部门发布明确具体的操作细则。
笔者认为，延迟复工期间的法律性质目前争议较大，暂无定论。但在人社部和上海人社局未发布明确指示前，上海人社局的观点仍需参考适用。上海人社局将2月3日至2月7日定性为休息日，是延迟复工期间上班的应安排补休或支付双倍工资的前提，但目前该期间性质未明，如何发放工资尚需有关部门的进一步解读。
文/北京岳成律师事务所上海分所
张艺颖 律师、杜诚 律师
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