新法速递|《外商投资法》即将实施，中外合资企业要如何转型？

2019年3月15日，十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》（下称《外商投资法》），《外商投资法》将于2020年1月1日起实施，《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（下称外资三法）将于《外商投资法》施行后同时废止。

需要注意的是，根据《外商投资法》第三十一条的规定，外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）、《中华人民共和国合伙企业法》（下称《合伙企业法》）等法律的规定。根据《外商投资法》第四十二条的规定，《外商投资法》实施前依照外资三法设立的外商投资企业（下称原外商投资企业），在《外商投资法》施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等，具体实施办法由国务院规定。

根据《外商投资法》的规定，《外商投资法》给予原外商投资企业五年过渡期的安排，以便其在过渡期内调整公司治理结构，但是五年后这些外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则应符合《公司法》或《合伙企业法》的规定。
我国外商投资企业中以中外合资经营企业居多，随着《外商投资法》的正式施行，可以预见，未来五年将有大量中外合资经营企业需要根据《公司法》的相关规定进行调整或转型。

本文中，笔者以中外合资经营企业为例，经比较《中外合资经营企业法》及其实施条例与《公司法》，对两者在有限责任公司治理结构方面的主要区别作出如下整理：

公司治理事项	《中外合资经营企业法》 及《中外合资经营企业法实施条例》	《公司法》
最高权力机构	董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题。（《实施条例》第三十条）	股东会是公司的权力机构。（《公司法》第三十六条）
董事会最低组成人数	董事会成员不得少于3人，董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。（《实施条例》第三十一条）	有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人。（《公司法》第四十四条） 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。（《公司法》第五十条）
董事产生方式	由合营各方委派。（《中外合资经营企业法》第六条）	非由职工代表担任的董事由股东会选举产生。（《公司法》第三十七条）
董事任期	董事的任期为4年，经合营各方继续委派可以连任。（《实施条例》第三十一条）	董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年；董事任期届满，连选可以连任。（《公司法》第四十五条）
董事长及副董事长	董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。 中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。（《中外合资经营企业法》第六条）	董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。（《公司法》第四十四条）
董事会会议召开的最低出席人数	董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行。董事不能出席的，可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。（《实施条例》第三十二条）	无明确规定，由公司章程自行规定。
董事会会议的召集和召开	董事会会议每年至少召开１次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。经1/3以上董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议。（《实施条例》第三十二条）	董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。（《公司法》第四十七条） 没有明确规定董事会会议每年召开次数和临时董事会的召开程序。
公司重大事项决策权	出席董事会会议的董事一致通过。（《实施条例》第三十三条）	经代表三分之二以上表决权的股东通过。（《公司法》第四十三条）
董事会决议方式	除重大事项需要出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议的，其他事项可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。（《实施条例》第三十三条）	董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。 董事会决议的表决，实行一人一票。（《公司法》第四十八条）
总经理及副总经理	设总经理1人，副总经理若干人。总经理、副总经理由合营企业董事会聘请。（《实施条例》第三十五条、三十七条） 经董事会聘请，董事长、副董事长、董事可以兼任合营企业的总经理、副总经理或者其他高级管理职务。（《实施条例》第三十七条） 正副总经理(或正副厂长)由合营各方分别担任。（《中外合资经营企业法》第六条）	有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。（《公司法》第四十九条）
法定代表人	董事长是合营企业的法定代表人。（《实施条例》第三十四条）	依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。（《公司法》第十三条）
监事会	无明确规定，不设监事会和监事	有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。（《公司法》第五十一条）
利润分配	合营各方按注册资本比例分享利润（《中外合资经营企业法》第四条）	股东按照实缴的出资比例分取红利，但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。（《公司法》第三十四条）

虽然《外商投资法》给予了中外合资经营企业五年过渡期，但在对上述内容进行调整的过程中，必定会涉及到对中外合资经营企业的合资合同、公司章程等相关内容的修订，而该部分法律文件在企业设立时想必都是经过缜密设计的，要重新对这些内容进行磋商，将是诸多包括中外合资经营企业在内的外商投资企业的巨大挑战！

对于这些企业及其股东而言，笔者认为，与其驻足观望、裹足不前，不如早做打算，积极应对《外商投资法》等即将配套建立的相关法律规定带来的变化，早一日布局筹谋，便早一日把握机遇！

律师岳家军，为人民服务！

从优秀走向卓越！

文/北京岳成律师事务所上海分所 罗婧 律师

欢迎转载，请注明出处