随着生活水平的提高以及进城务工人员的增多，越来越多已达到法定退休年龄的人员再就业或继续就业。对于此类人员，当发生劳动争议时，是按照劳务关系处理还是劳动关系处理，结果相差甚远。
关于达到退休年龄的人员就业成立劳动关系还是劳务关系，法律、行政法规和司法解释做出了规定:
1、《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
2、《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；
3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
根据前述法律、法规和司法解释的规定，达到法定退休年龄，已经享受养老保险待遇的人员与用人单位之间属于劳务关系。但前述法律、行政法规和司法解释使用的区分标准有达到法定退休年龄和享受养老保险待遇，存在的问题是：
达到法定退休年龄，但尚未享受养老保险待遇的人员，与单位之间是劳动关系还是劳务关系？
对于该问题各地有不同的裁判观点。
1、《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第12条规定，依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。该规定将享受养老保险待遇和到达法定年龄作为平行的条件列举，
明确在前述情况下都成立的是劳务关系，没有劳动关系存在的空间。
2、《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发<广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要>的通知》第11条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。可见，广东省的司法观点是，只要劳动者达到法定退休年龄，不论是否已经享受养老保险待遇，劳动者与用人单位之间形成的用工关系基本都以劳务关系处理。2018年11月27日，广东高院作出（2018）粤民再100号再审判决，仍然采用此观点，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。
3、《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》第八条规定，用人单位主张其与招用的退休人员之间不存在劳动关系的，应举证证明该退休人员已达到法定退休年龄且已与原用人单位解除劳动关系并按规定办理了退休手续……由于法律、行政法规、司法解释对已达到法定退休年龄但无法享受养老待遇的人员究竟是按劳动关系还是按劳务关系处理未作明确规定，司法实践中存在较大争议。对此，
我们认为应区分不同情况作出处理。对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的，应严格按司法解释三的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；
对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理。
由此，已达到法定退休年龄的人员，如满足未办理退休手续且用人单位未与其解除劳动关系这两个条件，可认定为劳动关系。
（2016）沪01民终2099号案例中，劳动者在达到法定退休年龄后，用人单位未与其续签劳动合同，而是于2014年4月1日签订了《临时用工协议》，并且劳动者出具《承诺书》，确认其已达到法定退休年龄，将办理退休手续。据此，上海市第一中级人民法院认为，劳动者达到法定退休年龄，只有在用人单位未解除劳动合同、未办理退休手续的情况下，双方才存在劳动关系，故认定双方自2014年4月1日起建立的是劳务关系。
（2019）沪01民特433号案例中，上海市第一中级人民法院认为，劳动者虽达到法定年龄，但未办理退休手续、领取养老金，用人单位与其订立劳动合同，应当视为双方具有劳动关系。
综合前述各地相关规定与案例，北京市和广东省的观点是只要达到法定退休年龄，就直接按照劳务关系处理，不考虑是否享受养老保险待遇或领取退休金，上海市的观点则是区分不同的情况处理。
笔者认为，上海市的观点更具有合理性，也更加符合立法目的。劳动法领域的各项法律、法规的目的在于规范用工、保护劳动者的合法权益，在劳动者可以享受养老保险的情况下，其基本权益已有所保障，而未享受养老保险待遇，又不能认定为劳动关系的情况下，劳动者的境况则是雪上加霜。认定为劳动关系或劳务关系，与劳动者的利益切身相关，希望早日能够出台相关的法律、法规或司法解释，统一各地的裁判观点。
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文/北京岳成律师事务所上海分所 张艺颖 律师
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