【前言】
《招标投标法》第四十六条第一款规定：招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标是建设工程中非常关键的一个环节，不论是强制性招标或是自行招标，都需要适用《招标投标法》及其他有关法律的规定。
实践中，通常将经过备案的中标合同称为白合同或阳合同，而招标人与中标人另行签订的背离中标合同实质性内容的合同则被称为黑合同或阴合同。招标人中标人签订黑白合同的主要目的是为了规避《招标投标法》，故被法律禁止，但合同变更又是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，如何把握两者之间的界限是关键，本文主要讨论背离合同实质性内容的几种情形及例外情形。
【正文】
〈法律规定的情形〉
《建设工程施工合同解释（二）》第一条第一款规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四项内容涉及招标人和中标人的基本权利义务，对当事人的利益影响较大，故被认定为合同的实质性内容。《建设工程施工合同解释（二）》第一条第二款就招标人和中标人变相降低工程价款的行为进行了明确规定。但合同的实质性内容需要个案认定，并不仅指上述情形。
〈其他情形〉
变更中标合同约定的付款期限及违约责任等情形，均有可能构成实质性内容不一致。
房地产行业具有投资大、风险高、周期久、供应链长等特点，工程价款的支付时点涉及期限利益，故对工程价款的支付时点也应当包含于工程价款范围内。例如，原中标合同约定工程实行无息全垫资，待工程完工后再支付工程价款，后双方又约定实行工程预付款。则中标人由原本应筹集工程完工前的所有费用并承担由此产生的银行利息、逾期罚息等资金成本，转变为由招标人承担大部分建设压力和资金成本。此类工程价款支付时点变更的工程，若对双方当事人权利义务影响较大的，也应视为对合同实质性内容的变更。
变更违约责任是否属于对合同实质性内容的变更应当结合实际情况判断。例如，一方当事人已经构成违约，根据中标合同本应承担较重的违约责任，双方另行签订合同减轻相应责任的，满足对承发包双方权利义务影响较大的，也应当认定为实质性内容的变更。
总之，承发包双方变更其他合同内容的情形，若对双方权利义务影响较大的，很可能会认定其为构成实质性内容的变更，从而导致变更后的合同无效。
〈例外情形〉
全国民事审判工作纪要（法办[2011]442号)中明确，建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。
满足《合同法解释二》第二十六条规定的情势变更情形的，也属于例外情形。
另外，我们应当注意，即使变更的内容属于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款，也并不必然构成背离合同实质性内容，在实践中通常还需要考量变更的幅度，如仅是轻微变更实质性内容，对当事人权利义务影响较小时，不构成实质性内容不一致。例如，最高人民法院（2013）民一终字第67号民事判决书中法院就认为：阴合同约定的价款（5000万元，以决算为准）与阳合同约定的工程价款（6500余万元），结合双方的决算价款（5800余万元），应不属于重大变更，不应认定阴合同为无效。
【总结】
实行招标的建设工程，无论是招标人或中标人的原因导致变更中标合同的，都有可能被认定为背离合同实质性内容而无效，故招标人在招标人应当保证招标文件内容齐全，保证风险最小；而投标人应当于投标前结合自身情况，明确招标文件的所有风险后再进行招标，不要想着先低价中标，中标后再调整价格。建议企业聘请相关专业律师，配合贵方分析并发现风险，保证工程的合法合规。
从优秀走向卓越！
文/北京岳成律师事务所上海分所 丁乐意
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