【前言】
社会需求多元化的今天，电子游戏已经从休闲消遣逐渐成为一个行业，游戏行业蓬勃发展的同时，各类游戏开发企业对知识产权也愈发重视。比如企业可能会将开发出的游戏名称注册为商标，防止他人未经许可不当使用。但游戏名称是否具有注册商标应该有的显著性呢？
【律师分析】
通常情况下，一款游戏开发的过程是相对独立的，根据该游戏内容产生的名称，也是具有显著特征的。但是有一些游戏的命名，可能因某些原因不符合商标注册的显著性原则，失去了标示企业商品或服务出处并使之区别于其他企业之商品或服务的属性，常见的情形如下：
一、游戏名称直接反应游戏规则。
如捉迷藏、丢手绢这样直接由简单游戏规则产生的游戏。
二、
游戏名称引用常见元素。
如在网元圣堂就旗下游戏《古剑奇谭》起诉网页游戏《古剑奇侠》案中，上海烛龙信息科技有限公司于2010年7月28日在第9类商品类别上分别获准注册古剑、古剑奇谭商标；同年9月14日,古剑、古剑奇谭商标在第41类、42类商品类别上分别获准注册。2013年8月，广州菲音信息科技有限公司开发网页游戏命名为古剑奇侠，烛龙公司认为菲音公司游戏名称与古剑奇谭商标相似，构成侵权。
但法院认定，虽然古剑奇谭与古剑奇侠均与古剑相关,但古剑作为常用传统个人武器之一,属于武侠类文学作品和游戏中的常用元素。被诉侵权游戏作为古装武侠类游戏,在名称和游戏内容中采用古剑这一元素是正常现象,虽然古剑系注册商标,但其注册行为并不能排斥其他武侠类作品对这古剑元素的正常使用。
三、游戏名称构成通用名称。
有些游戏经过大量使用成为了特定游戏的通用名称，因而失去了显著性，也就无法注册成为商标。
关于通用名称如何认定，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）中指出：
人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。
使用，有时更像一把双刃剑，权利人通过使用，一方面可能将缺乏显著性的游戏名称使之与自身建立联系，从而具有显著性；另一方面也可能使本身具备显著性的游戏名称沦为通用名称，进而丧失了显著性。后者往往指向一些知名度极高的游戏，这一类游戏的典型特征在于，其名称即便能够注册为商标，在商标权人行使禁用权时，通常都会遭遇被告提出的
通用名称或描述性使用抗辩。
比如典型的 大富翁商标侵权案。本案中大宇资讯股份有限公司自1989年起，自主开发研制并销售了8款大富翁系列电子游戏软件，并于2005年取得了大富翁文字商标，用于第41类服务即（在计算机网络上）提供在线游戏。2005年6月，上海盛大网络发展有限公司通过计算机网络推出网络在线游戏盛大富翁，大宇公司认为其使用盛大富翁名称与大富翁商标构成近似，构成侵权。
但法院经审理认为：大富翁作为一种在计算机上按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏已经广为人知，对于相关公众而言大富翁与这种商业冒险类游戏已建立起紧密的对应关系，大富翁已成为这种商业冒险类游戏约定俗成的名称。因此，大富翁文字虽然被大宇公司注册为提供在线游戏服务的商标，但是其仍然具有指代前述商业冒险类游戏的含义，大宇公司并不能禁止他人对这种含义的正当使用。
本案中盛大富翁使用大富翁文字的方式为在游戏介绍中作为游戏名称使用，另一种是在游戏页面显示盛大富翁的标识。但是这两种行为并非直接将大富翁用于所有在网页上的在线游戏，而是仅用于商业类冒险游戏，因此，不属于对大宇公司的侵权行为。
【律师建议】
综上，一款游戏名称是否已经失去注册商标的显著性，需要结合该名称是否能够使商品或服务具有区分来源的功能进行判断。在日益兴起的电子游戏行业，概念传递和更迭得益于互联网技术的发展更加迅捷，建议在概念萌芽之际就注册商标予以保护，避免损失。
从优秀走向卓越！
文/北京岳成律师事务所上海分所 刘皓瑜 律师
欢迎转载，请注明出处。
