引言
招标投标活动目前被广泛应于各类工程项目中，该制度的设立目的主要是为各参与者提供一个平等、公平的竞争环境，充分发挥各自的竞争机制，从优胜劣汰中实现资源的优化配置。为了进一步规范招标市场，我国《招标投标法》等法律法规规定了必须招标的定义和范围。问题来了，既然有必须招标的工程项目，那么是否有非必须招标的工程项目呢？笔者从以下几个方面做一个简述。
主要法律规定
《招标投标法》
《招标投标法实施条例》
《必须招标的工程项目规定》（发改委16号令）
《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改委843号令）
如何判断哪些属于非必须招标的工程项目
顾名思义，非必须招标的工程相对而言是必须招标的工程，那么就要从哪些属于必须招标工程的工程项目说起。《招标投标法》是界定工程建设项目是否必须招标的重要依据，第三条规定了包括勘察、设计、施工、监理及重要设备、材料采购等多个方面，符合条件的必须进行招标。另一个重要的依据是《必须招标的工程项目规定》即发改委16号令，该规定从项目类型到资金来源两方面对必须招标的工程项目范围进行了规定，较原国家计划发展委员会规定的必须招标的工程项目范围进行了大幅的缩减。综上，如结合四项主要法律规定等综合判断不在规定的项目范围内的，则属于非必须招标的工程项目。
非必须招标工程能否适用招标程序
我国法律并未禁止非必须招标工程适用招标程序，故发包人可视需要选择适用。非必须招标工程选择适用招标程序的好处有很多，比如：（1）节约资金、提高商品或服务的质量；（2）引入良性竞争机制，创造公平竞争环境；（3）杜绝腐败、保证项目廉洁等。当然，选择适用招标程序获得好处的同时也会带来一些不便，比如：（1）牺牲一部分交易效率；（2）受到程序上的约束。因此在选择发包方式前要做好准备，一旦选择适用招标程序，则开弓没有回头箭，应按招标的相关流程、要求继续履行下去。综上，如工程建设项目属于非必须招标工程，则发包方应结合自身情况和项目特点等选择经济有效的发包方式；如确定选择适用招标方式进行发包，则应当遵守招标投标相关法律法规的要求，依法合规履行相关程序，开展各项活动。
非必须招标工程项目进行招标有哪些特点
纵观必须招标工程项目与非必须招标工程项目在招标程序上的特点，其实没有实质性的差别，主要是非必须招标工程在非核心、非关键性程序上有一定的自主权，比如：（1）非必须招标工程项目的招标范围、招标方式可由发包人自行决定，无需向有关部门报备；（2）非必须招标工程项目在编制资格预审文件或招标文件时自主性强，可决定是否选用有关部门制定的标准文本；（3）非必须招标工程项目提交资格预审申请文件的时间期限相对宽松；（4）非必须招标工程项目在确定中标人时选用的标准和程序相对宽松，要求也比必须招标工程项目要少，例如无中标后的法定公示期要求。从上述特点可以看出，非必须招标工程项目在进行招标时的自主选择性更强，在期限、程序及要求方面也相对宽松。
非必须招标工程招标后能否另行订立合同
如果非必须招标工程项目的发包人选择了招标程序，则应当受其约束，根据招标投标相关法律规定，招标人与投标人在中标之后不得背离招标文件中确定的实质性内容另行签订合同，非必须招标工程选择适用招标程序后对此也不例外。这里说的另行订立合同，通常是指黑白合同，多数黑白合同的签订目的是为了规避法律规定及政策监管，通过串通、虚假招标等方式明招暗定，排除竞争，损害其他投标人的利益。选择适用招标程序后需要遵守的一个重要规定是：中标后双方应按招标文件及投标文件确定的内容签订合同，禁止双方另行订立背离招投标文件中实质性内容的其他协议。也有例外情形，如果是客观情况或工程实际情况发生了较大变化，则双方可以通过协商对中标合同内容予以变更，但需满足法律规定对变更情形的要求，避免出现变更无效等不利后果。
结语
以上是非必须招标工程项目的简述，总的来说，关于非必须招标工程，发包人可根据自身的情况及工程需求，自主选择适用招标程序或其他发包方式。一旦非必须招标工程选择适用招标程序，则应遵守招标投标的相关规定并履行相关程序，同时受到相关法律规定的约束。
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文/北京岳成律师事务所上海分所 徐骞 律师
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