引言
建设工程施工活动中，由于出现承包人无资质、实际施工人借资质、工程项目必须招标而未招标、承包人非法转包、违法分包等情形，导致建设工程施工合同无效的结果时有发生。一旦合同被认定为无效，损失及赔偿责任如何认定呢？笔者根据司法实践通说观点、法律规定及最新的《建设工程司法解释（二）》对此做一个简述。
主要法律依据
《建设工程司法解释（一）》第二条
《建设工程司法解释（二）》第三条
《民法总则》第一百五十七条
《合同法》第五十八条
损失的性质
根据司法实践中的通说，合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，应以恢复原状为原则。因此，损失范围包括信赖利益损失，而不包括尚未实现的期待利益损失。换句话说，损失仅限于实际损失，不包括在合同有效情形下对方通过履行合同可获得的利益，也不包括工程欠款利息这类法定孳息。
如何确定损失的大小
损失大小可以参照合同中约定的方式确定。需要注意的是，此处为参照而不是按照，因为该合同被认定为无效后就不能按有效合同处理，但在该合同订立时，双方已就这些内容达成了合意，是真实意思表示，所以有关计价标准的约定可以参照该合同使用。具体来说，损失可参照双方建设工程施工合同中关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、工程质量、工期、结算程序、质保金的扣留等内容进行确定。
损失赔偿的范围
因发包人原因导致建设工程合同被认定无效的情况下，承包人主张损失赔偿的范围主要有两部分，即承包人的实际支出损失和停工、窝工损失。具体来说，第一部分，承包人的实际损失包括承包人因办理招标投标手续而支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用。第二部分，承包人停工、窝工损失的索赔范围包括因发包人原因造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
因承包人原因导致建设工程合同被认定无效的情况下，发包人主张损失赔偿的范围主要包括四个方面。第一，发包人实际支出的费用，比如发包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等。第二，工期索赔，可参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方的损失。第三，工程质量导致的损失，因为合同无效与工程质量不一定存在因果关系，所以实践中要区分合同无效的原因以及工程质量问题产生的原因进行判断，通常由双方根据过错程度来承担责任。第四，其他人身和财产损失，发包人有权要求承包人赔偿因其原因致使建设工程质量发生缺陷造成发包人受到人身和财产损害的赔偿责任。
结语
根据最新《建设工程司法解释（二）》的规定，建设工程施工合同无效后对损失处理的基本原则：首先由当事人就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系举证，当事人无法举证的，可以参照合同约定；损失大小无法确定的，法院应当根据过错、损失等因素进行利益平衡。这样即便是建设工程施工合同被认定无效，对于发包人、承包人和实际施工人的损失仍可以通过法院围绕损失的大小、赔偿范围及责任主体等方面来确定，为合同无效后的纠纷解决起到了良好的推进作用。
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文/北京岳成律师事务所上海分所 徐骞 律师
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