《招标投标法》第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
但实践中，出于各方面原因，经常会出现发包人与承包人在签订总包合同并备案后，另行签订补充协议或以其他方式对原合同进行变更，在工程竣工结算时，经常会出现哪一份合同应当作为结算依据，双方诉至法院后，后形成的补充协议或其他文件是否属于背离备案合同实质性内容的其他合同成为了法院的审理重点。
新出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称司法解释二）将于2019年2月1日起施行。在该司法解释二出台之前，仅有部分地方高院对上述条款中提到的实质性内容进行了相关规定，现主要根据北京及广州高院的规定并结合最高院的司法解释二来探索何为建设工程施工合同的实质性内容以及在何种情况下属于对该条款的背离：
1、2011年《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》
2011年广东高院发布的《指导意见》第2条提到的：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的实质性内容不一致主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为实质性内容不一致。
广东高院对于合同实质性内容的判断采用的是列举及例外的方式，通过列举明确了工程质量标准、计价标准构成了实质性内容，但兜底条款……等主要条款内容差距较大实则还是给予了法院自由裁量权，何为差距较大还需法官判定。另一方面，广东高院对于因客观情况如设计变更、工程量变更导致的合同变更进行了合理排除，此种情况下不能否定合同效力。
2、2012年《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
2012年北京高院发布的《解答》第16条提到：招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。
同样的，北京高院的文件不仅明确了什么是合同实质性内容，同时强调了何为正常的合同变更。与广东高院不同的是，北京高院特意说明了承包人通过其他方式如作出以明显高于市场价格购买承建房产等承诺的方式变相降低建设工程价款的，也属于对合同实质性内容的变更，最高院在新出台的司法解释二中对北京高院的这一意见予以了认可。
3、2019年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
新出台的司法解释二的第一条、第九条对于合同实质性内容进行了规定，第一条明确了合同实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款，第九条认可了在发生特定情形时（即因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化）订立的背离备案合同实质内容的其他合同的效力。最高院的司法解释二与地方高院的意见保持一致，但并未详细解释何为因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化。
结合上文提及的各高院及最高院对于合同实质性内容的理解及规定，笔者归纳如下：
1、何为建设工程施工合同的实质性内容？
建设工程施工合同中，合同实质性内容应包括：①工程施工内容及范围（如承包的是楼盘的几期工程、交付标准为毛坯房或精装修房）；②工程质量；③工程计价方式（固定总价、固定单价或其他方式）、合同价款（包括预付款、工程让利、承包管理费等）；④工程款支付期限、支付比例；⑤工期（包括开工时间、竣工时间、保修期等）。
2、违约责任、争议解决条款是否属于合同实质性内容？
对于合同中约定的违约责任、争议解决条款是否视为合同实质性内容实践中是存在争议的，上述规定也均未对此明确。笔者认为，违约责任、争议解决条款不应当视为合同实质性内容，由于是否属于合同实质性内容一般是通过合同当事人是否就实质性内容享有的权利义务发生较大变化来进行判断，而违约责任及争议解决条款并非属于影响合同当事人的实体权利义务的条款，该内容的变更不会必然导致当事人双方利益的严重失衡，因此该部分条款不应被认定为合同实质性内容。
3、判断是否构成对合同实质性内容的变更应考虑是否对其他投标人造成不公，损害其他投标人的利益和社会公共利益。
《招标投标法》第四十六条的规定实则是为了保护合同当事人以及其他投标人和社会公众的利益，确保招投标活动的有序、公正进行，维护市场稳定，同时也防止因建筑市场上的违法违规行为影响建设工程质量。因此，如果承包人在中标后，与发包人约定了对自己更为严苛的条件（如缩减工程工期、加长工程保修期等），加重承包人的责任，此种情况下并不会对其他投标人造成不公，属于合理的变更，应得到准许。
4、例外
在合同的履行过程中，因发生设计变更、规划调整、工程量增减、建筑材料的物价波动等原因导致的价格调整是允许的，只要在工程施工过程中双方形成了书面签证或洽商单、会谈纪要等，发包人就应根据实际工程量及价款进行结算，此时其主张此类文件属于背离合同实质性内容的其他合同的抗辩理由将不会得到法院支持。
综上，建设工程施工合同纠纷中，判断合同条款的变更是否属于背离合同实质性内容时，可以首先判断该条款是否属于会影响合同主体实体权利义务的内容，是否会对其他投标人造成不公；若属于合同实质性内容的，则需判断是否系因客观原因引起，若无证据表明系正常的合同变更，则发包人与承包人应该将备案合同作为履行依据并进行结算。
文/李晓仪律师
北京岳成律师事务所上海分所
