二、持股平台间接持股
1.合伙企业间接持股
合伙人分为自然人和法人
根据《财政部、国家税务总局关于印发关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》的通知（财税〔2000〕91号）规定可知，合伙企业每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，作为投资者个人的生产经营所得，比照《个人所得税法》的“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。
而《财政部、国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔2008〕159号）明确提出了“先分后税”的原则，即合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人，合伙人应按各自分配比例确定应纳税所得额，继而按照相适应的税率缴纳所得税。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。
（1）自然人：
①持有阶段：利息、股息、红利所得（20%）
根据《国家税务总局关于<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>执行口径的通知》（国税函〔2001〕84号）规定可知，合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股利、红利所得，按“利息、股息、红利所得”项目缴纳个人所得税。
②转让阶段：个体工商户的生产经营所得（5%-35%）
对于该阶段应适用何种税目纳税存在不同的观点，就上海地区而言，《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知》（沪金融办通〔2008〕3号）原规定：
以有限合伙形式设立的股权投资企业和股权投资管理企业的经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。
其中，执行有限合伙企业合伙事务的自然人普通合伙人，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%-35%的五级超额累进税率，计算征收个人所得税。
不执行有限合伙企业合伙事务的自然人有限合伙人，其从有限合伙企业取得的股权投资收益，按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定，按“利息、股息、红利所得”应税项目，依20%税率计算缴纳个人所得税。
后《关于本市股权投资企业工商登记等事项的通知(2011修订)》（沪金融办通〔2011〕10号）又修改为：
以合伙企业形式设立的股权投资企业和股权投资管理企业的生产经营所得及其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人作为纳税人，按照“先分后税”原则，分别缴纳所得税。不再对合伙企业的纳税义务人所适用的税目进行GP与LP的区分。
而根据《国家税务总局关于切实加强高收入者个人所得税征管的通知》（国税发〔2011〕50号）第二条第三款第二项规定：
对个人独资企业和合伙企业从事股权（票）、期货、基金、债券、外汇、贵重金属、资源开采权及其他投资品交易取得的所得，应全部纳入生产经营所得，依法征收个人所得税。
因此，合伙企业转让股票的所得，属于生产经营所得，按照“先分后税”的原则，穿透到自然人合伙人，直接对应个人所得税中的“个体工商户的生产经营所得”项目进行计算（5%-35%）。
自2022年1月1日起，《财政部、税务总局关于权益性投资经营所得个人所得税征收管理的公告》（财政部、税务总局公告2021年第41号）规定，持有股权、股票、合伙企业财产份额等权益性投资的合伙企业，一律适用查账征收方式计征个人所得税。
税务核定征收制度，原本是针对会计账簿不健全导致查账困难的小微企业采用的一种简化征收方式，如今却异化为某种避税手段，通过设立合伙企业来规避股权转让等权益性资产带来的税负，例如自然人转让其持有的股权，通常以股权转让收入扣除股权原值和合理费用后余额的20%税率缴纳个人所得税。而对实行核定征收制度的合伙企业的自然人合伙人而言，股权转让收入并入企业生产经营收入，即先按核定所得率计算所得，而后以5%-35%超额累进税率计算个人所得税。由于税务机关按照企业主营业务核定的所得率通常较低，核定后的股权转让所得可能远低于真实情况。实行查账征收政策后，则按公允价值确认的实际股权转让所得正常计算应纳税所得额。
该政策的目的就是为了限制想要通过设立合伙企业来避税的情况发生，其中就包括了企业为股权激励而设立合伙企业持股平台。
因为该新规的实施，某些地方政府过去颁布的税收优惠政策在新规实施后是否将有所调整，目前处于未知，从而也会导致某些企业在税收低洼地区设立有限合伙企业以间接持股方式设置股权激励方案后，由于该地区税收优惠政策的不稳定，导致企业无法就该政策在相应期间内是否可持续存在进行可靠说明，从而无法通过证券交易所的审核。
下图为北京华大九天科技股份有限公司的发行人及保荐机构回复意见（《关于北京华大九天科技股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市申请文件审核问询函之回复报告》）中涉及税收优惠的说明要求。
（2）法人：
①持有阶段：
由于该种情形不属于《企业所得税法（2018修正）》第二十六条规定的“居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益”的免税收入，因此需正常缴纳企业所得税（25%）。
②转让阶段：
合伙企业转让股票的所得，属于生产经营所得，按照“先分后税”的原则，穿透到法人合伙人，对应企业所得税进行计算（25%）。
2.有限公司间接持股
①持有阶段：
《企业所得税法（2018修正）》第二十六条规定，企业的下列收入为免税收入：（二）符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益。
《中华人民共和国企业所得税法实施条例(2019修订)》第八十三条规定，企业所得税法第二十六条第（二）项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。企业所得税法第二十六条第（二）项和第（三）项所称股息、红利等权益性投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。
因此，企业之间的投资收益可以免征企业所得税，但如果该有限公司持股不满12个月的，仍旧需要正常缴纳企业所得税。
②转让阶段：
有限公司对外转让股权时需缴纳正常的企业所得税（25%），其后，有限公司的股东按照持股比例取得各自的股权转让税后利润，再按照“利息、股息、红利所得”（20%）缴纳个人所得税。
根据上述不同持股方式和税收政策的比较，可见，在保证企业控制权不被稀释的前提下，通过设立有限合伙平台进行股权激励的方式是较为受欢迎，其持股结构也更有利于在激励对象退出时确保主体企业的股权不被影响，仅需从有限合伙企业层面进行有限合伙人的变动即可。但是由于2021年有关 “核定改查账”的新规出台，持有环节的税收问题受到了更为严格的监管，特别是有限合伙平台中企业高管类的激励对象，其作为高收入群体将会因该政策的变动导致税负加重。而对于普通员工类的激励对象，有限合伙平台虽然让员工与企业的利益进行紧密捆绑，也更有利于提高员工的积极性和忠诚度，但是入伙环节的出资问题却是一道横亘在普通员工面前的坎，根据《上市公司股权激励管理办法（2018修正）》第二十一条规定：
激励对象参与股权激励计划的资金来源应当合法合规，不得违反法律、行政法规及中国证监会的相关规定。
上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，包括为其贷款提供担保。
该条款意味着，激励对象需要用自有或自筹资金出资，由此便会劝退一大批无法承担该笔高额出资的普通员工，导致激励方案无法有效实施。当然，深圳证券交易所于2016年8月30日就“上市公司大股东或主要股东是否可以在上市公司进行股权激励时为激励对象提供财务资助”的问题在其官网的热线问答中进行了回答，其认为：“目前股权激励相关规则并未就上市公司大股东或主要股东向上市公司股权激励的激励对象提供财务资助设置禁止性规定。”
因此，有观点认为，《上市公司股权激励管理办法（2018修正）》虽禁止上市公司为股权激励对象提供财务资助，但未禁止上市公司的控股股东或大股东为激励对象提供财务资助，那么在激励计划中便可通过这种方式为员工解决出资困难的问题。如在《广州天赐高新材料股份有限公司2021年股票期权与限制性股票激励计划（草案修订稿）》中便提到了 “激励对象的资金来源为激励对象自筹资金或公司控股股东有偿借款”。但该方案的前提是公司大股东或控股股东本身愿意或能够承担激励对象的出资金额，其可行性也受到多方主客观因素的限制。
在降低员工税负方面，也有企业通过将发行价格设置为公允价值，从而使股份支付为零，根据《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》（国税函〔2009〕461号）规定，个人因任职、受雇从上市公司取得的股票增值权所得和限制性股票所得，由上市公司或其境内机构按照“工资、薪金所得”项目和股票期权所得个人所得税计税方法，依法扣缴其个人所得税。通常企业会以低于公允价值的发行价授予员工股票，但该部分的差价则会被确认为股份支付而需要员工缴纳相应的个税，但如果直接以公允价值作为发行价，则不存在差价，股份支付即为零，则该部分的应纳税所得额即为零，从而减少了员工在“工资、薪金所得”方面的税负。如山东环球软件股份有限公司在《2022年第一次股票定向发行说明书（修订稿）》中便明确说明了本次股票发行不适用股份支付。当然，该方案的实行意味着员工需承担较高的发行价，也依赖于前述的出资问题。
综上，便是有关上市公司股权激励所得税税负的问题分析，企业在选择不同激励模式时，需要兼顾企业的股权安排、激励对象的退出机制、所得税税负以及激励模式的可实施性等多方面的因素，一个良好的股权激励计划，不仅可以提高员工的留存率和工作积极性，同样也能优化企业的股权架构，从而有利于企业后续的经营管理和决策效率，建议实操时咨询律师等专业人士进行股权激励方案的设计，切勿盲目规划。
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文/北京岳成律师事务所
上海分所 沈晓晨
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