自古以来，自首便是中华传统刑律的重要量刑制度。从汉律的：先自告，除其罪。到唐朝的《名例律》：诸犯罪未发而自首者，原其罪。无不体现了自首在中国传统法律制度中的重要地位。我国现行《刑法》的自首制度在传承传统智慧的基础上，也吸收了国外关于自首制度的宝贵立法经验，并且在实践中不断得到完善。但是，在先进的法律规定、理论与司法实践结合的过程中，难免会遇到法律适用的难题，这既是法律滞后性（法谚：任何法律一经制定就已经落后）和法律解释必要性的必然体现，也是法律理论与制度进步的突破口。
笔者认为在自首制度方面，法律规定与司法实务相结合的重点莫过于对自动投案的认定。因此在进行一番学习与思考后，笔者决定从如何认定自动投案的角度出发，写下这篇文章以加深理解。
自首的构成要件
《刑法》第六十七条第一款规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。从刑法条文中可以看出，自首的构成要件可总结为自动投案和如实供述。其中自动投案既是区分一般自首与坦白的主要依据，又在司法实务中常有争议，故本文暂且只对这一构成要件展开探讨。
自动投案定义
自动投案需要具备主动性和自愿性，即行为人出于自己的主观意愿，主动将自己置于司法机关控制之下：
（一）主动性
主动性是指犯罪嫌疑人主动将自己置于司法机关的控制之下。根据最高人民法院1998年发布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第一条第（一）项规定：自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。这里要明确几个司法解释中规定的主动性要素：
1、 犯罪事实未被司法机关发觉：笔者认为，犯罪事实未被司法机关发觉，是指基本的犯罪构成要件事实及相关证据未被侦查人员了解、掌握。例如，警方虽掌握小明销售伪劣产品，但经传唤调查后发现现有证据不足以证明小明销售数额达到刑事追诉标准，即使被侦查机关控制也只是暂时亦或说是没有继续被控制的程序合法性，此时主动交代犯罪数额也就是将自己的罪行暴露在了司法机关的掌控当中，使司法机关重新获得合法控制（拘留或取保）的依据，因此小明主动揭露自己的行为具备自动投案的自主性。
2、 如何理解被采取强制措施？这里的强制措施，除了《刑事诉讼法》规定的刑事强制措施的情形外，还应包括现场持传唤证传唤到案的情形。笔者认为，既然传唤证上要写明并告诉行为人其涉嫌的罪名和无正当理由拒不接受传唤的，可以依法拘传，而且公安机关已经完成对行为人物理上的控制，那么在这种情况下应视为行为人已经因刑事犯罪处于公安机关的控制之下，故这种情况下通常不具有自动投案的自主性。
值得注意的是，一般性排查询问和因形迹可疑被带回公安机关继续盘问，以及电话传唤或通知到案不属于上述强制措施。司法机关曾经对电话传唤后主动到案能否构成自动投案还存在争议，但现在也普遍接受了肯定说的观点，即在公安机关电话传唤后主动到案构成自动投案。【北京市高院（2018）京刑终182号裁定书就持肯定说观点】
3 、如何理解投案方法？投案不一定是主动前往，还可以采取现场等待、委托投案或信电投案等途径。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称意见）第一条第一项第2点：明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。在这种情况下，虽然被采取强制措施，但在其决定在原地等候时就已经主动放弃了逃跑这一选项，视为主动将自己置于司法机关的控制之下。
4、 投案对象不一定是司法机关：根据《解释》第一条第一项：犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；行为人向司法机关之外的其所在单位、村委会、居委会或有关机关投案后，有关单位就会向公安机关报案，这样一来也能达到主动将自己置于司法机关控制之下的效果。
（二）自愿性
自愿性，是指投案行为出于自己的主观意愿。根据《意见》第一条第三款规定：犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。从这一点可以看出，构成自首的自动投案也需要主客观相统一：行为人被亲友捆绑送去司法机关，虽然给司法机关省事了，但是主观上明显是非基于自愿，不属于自首而是被自首（非法律通用语），只能酌情从轻处罚。
这里需要注意，自愿是指将自己置于司法机关控制之下的意愿，而不要求行为人必须有改过自新的动机。无论是以追求更轻的处罚结果，还是对犯罪行为寻求赎罪为动机，均不影响自首的成立，但动机可以作为量刑情节的参考对象。
司法解释归纳的自动投案情节
最高法通过《解释》与《意见》归纳了共14种自动投案情节，这些情节为司法机关认定自动投案提供了较为明确的标准，同时也让人更容易理解何为自动投案的主动性与自愿性，笔者将其合并列明如下：
1、犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；
2、犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；
3、罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；
4、犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；
5、经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
6、并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；
7、公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
8、犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；
9、明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；
10、在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；
11、因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；
12、交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的。
13、交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的。
14、其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
自动投案对从宽幅度的影响
《意见》第八条规定：对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。2021年两高发布了《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称量刑意见）第三条第一款第（六）项规定：对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。
参照司法解释的规定，在成立自首情节的基础上，自动投案情节的主动性与自愿性程度以及一些其他因素对于从宽幅度都存在影响：主动性高、投案时间早或者投案方式更为直接，意味着对于司法资源节约得更多，例如在司法机关尚未发觉罪行或嫌疑人时投案，与司法机关展开通缉或抓捕行动后再投案相比，后者明显节约了更多的司法资源，因此量刑幅度上往往可以给予较多的从宽幅度；自愿性高则对应主观恶性一定程度的降低，比如经亲友规劝、陪同或亲友主动报案后将犯罪嫌疑人送去投案的相比犯罪嫌疑人自行向司法机关投案，自行投案的自愿性更高，通常情况下可以认为主观恶性更低。
当然，根据《刑法》规定，从宽处罚只是可以从宽而不是应当从宽，而且量刑考察的因素有很多。比如上文引用的《量刑意见》中规定：恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。这说明在犯罪嫌疑人、被告人毫无悔罪动机而利用自首制度逃避处罚的，即使符合自首的构成要件，也不适用从宽处罚规定。
文/北京岳成律师事务所
北京总所 李思瀚
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